特邀嘉賓
賈軼凡 河南省紀(jì)委監(jiān)委案件審理室副主任
吳汮晟 浙江省臺(tái)州市紀(jì)委監(jiān)委案件審理室主任
徐榮宗 江西省宜春市紀(jì)委監(jiān)委案件審理室副主任
從近年來(lái)查處的案件看，具有專業(yè)知識(shí)又熟悉資本市場(chǎng)運(yùn)作的黨員干部，通過(guò)工作中掌握的信息違規(guī)買賣股票或者進(jìn)行證券投資的行為時(shí)有發(fā)生，甚至利用手中的公權(quán)力作為交換，購(gòu)買請(qǐng)托人所在公司的原始股，以期公司上市后獲取股份升值收益，這些行為，民刑交織、違紀(jì)違法行為雜糅，有必要廓清認(rèn)識(shí)�！吨袊�(guó)共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例》（以下簡(jiǎn)稱《條例》）規(guī)定的違規(guī)買賣股票或者進(jìn)行其他證券投資違紀(jì)行為，具體是指違反了哪些規(guī)定？認(rèn)定違規(guī)買賣股票或者進(jìn)行其他證券投資違紀(jì)行為需要把握哪些要點(diǎn)？黨員干部購(gòu)買原始股行為如何認(rèn)定？我們特邀有關(guān)紀(jì)檢監(jiān)察干部進(jìn)行討論。
《條例》規(guī)定的違規(guī)買賣股票或者進(jìn)行其他證券投資違紀(jì)行為，具體是指違反了哪些規(guī)定？實(shí)踐中，該違紀(jì)行為有哪些特點(diǎn)？
賈軼凡：黨員干部、公職人員進(jìn)行股票買賣和其他證券投資時(shí)，要嚴(yán)格遵守國(guó)家法律法規(guī)，不得違反刑法、證券法、證券投資基金法等相關(guān)法律法規(guī)中關(guān)于規(guī)范證券交易行為的規(guī)定，如涉嫌犯罪的，應(yīng)當(dāng)移送司法機(jī)關(guān)處理；要嚴(yán)格遵守2001年4月中共中央辦公廳、國(guó)務(wù)院辦公廳印發(fā)的《關(guān)于黨政機(jī)關(guān)工作人員個(gè)人證券投資行為若干規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《證券投資行為若干規(guī)定》），該規(guī)定明確了一般黨員干部、公職人員買賣股票或者進(jìn)行證券投資時(shí)的7類禁止性行為，包括利用職權(quán)、職務(wù)上的影響或者采取其他不正當(dāng)手段，索取或者強(qiáng)行買賣股票、索取或者倒賣認(rèn)股權(quán)證；利用內(nèi)幕信息直接或者間接買賣股票和證券投資基金，或者向他人提出買賣股票和證券投資基金的建議；買賣或者借他人名義持有、買賣其直接業(yè)務(wù)管轄范圍內(nèi)的上市公司的股票；借用本單位的公款，或者借用管理和服務(wù)對(duì)象的資金，或者借用主管范圍內(nèi)的下屬單位和個(gè)人的資金，或者借用其他與其行使職權(quán)有關(guān)系的單位和個(gè)人的資金，購(gòu)買股票和證券投資基金；以單位名義集資買賣股票和證券投資基金；利用工作時(shí)間、辦公設(shè)施買賣股票和證券投資基金等。同時(shí)，該規(guī)定對(duì)具有黨員干部、公職人員身份的4類“特定人員”的行為也進(jìn)行了規(guī)范：一是上市公司的主管部門以及上市公司的國(guó)有控股單位的主管部門中掌握內(nèi)幕信息的人員及其父母、配偶、子女及其配偶，不準(zhǔn)買賣上述主管部門所管理的上市公司的股票；二是國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)及其派出機(jī)構(gòu)、證券交易所和期貨交易所的工作人員及其父母、配偶、子女及其配偶，不準(zhǔn)買賣股票；三是本人的父母、配偶、子女及其配偶在證券公司、基金管理公司任職的，或者在由國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)授予證券期貨從業(yè)資格的會(huì)計(jì)（審計(jì)）師事務(wù)所、律師事務(wù)所、投資咨詢機(jī)構(gòu)、資產(chǎn)評(píng)估機(jī)構(gòu)、資信評(píng)估機(jī)構(gòu)任職的，該黨政機(jī)關(guān)工作人員不得買賣與上述機(jī)構(gòu)有業(yè)務(wù)關(guān)系的上市公司的股票；四是掌握內(nèi)幕信息的黨政機(jī)關(guān)工作人員，在離開崗位三個(gè)月內(nèi)，繼續(xù)受本規(guī)定的約束。
吳汮晟：從查辦案件的情況來(lái)看，違規(guī)買賣股票或者進(jìn)行其他證券投資違紀(jì)行為主要有以下幾個(gè)特點(diǎn)。一是，該違紀(jì)行為主體雖然為一般主體，但實(shí)踐中多發(fā)生在證券監(jiān)管部門、證券交易行業(yè)、上市公司管理部門等特殊領(lǐng)域，或者具有一定職權(quán)能掌握相關(guān)信息或換取相關(guān)信息的領(lǐng)導(dǎo)干部。比如證券監(jiān)督管理委員會(huì)的工作人員從事股票買賣活動(dòng)；證券交易所工作人員借用其朋友賬戶進(jìn)行股票交易；分管招商引資等工作的領(lǐng)導(dǎo)干部購(gòu)買其直接業(yè)務(wù)管轄范圍內(nèi)的上市公司股票等。
二是，該違紀(jì)行為很多情況下利用了職權(quán)和職務(wù)上的影響以及工作上的便利條件。從查辦的案件看，有的黨員干部利用其參加內(nèi)部會(huì)議掌握的上市公司戰(zhàn)略重組信息進(jìn)行相關(guān)股票交易；有的利用自己在項(xiàng)目審批、環(huán)保督察、土地征用、財(cái)政撥款等方面的職權(quán)以“內(nèi)部?jī)r(jià)格”買賣股票。
三是，違規(guī)買賣股票違紀(jì)行為隱蔽性強(qiáng)。有的黨員干部為了掩飾違規(guī)買賣股票行為，借用家人、親屬等特定關(guān)系人甚至管理和服務(wù)對(duì)象等股票賬戶隱名持有或者買賣股票，偽裝性強(qiáng)。
認(rèn)定違規(guī)買賣股票或者進(jìn)行其他證券投資違紀(jì)行為需要把握哪些要點(diǎn)，違規(guī)投資股票、證券還可能涉及哪些違紀(jì)違法甚至犯罪問題？
吳汮晟：在認(rèn)定違規(guī)買賣股票或者進(jìn)行其他證券投資違紀(jì)行為時(shí)要注意幾點(diǎn)，一是主體身份的問題。證券法和《證券投資行為若干規(guī)定》并沒有禁止一般黨員干部合規(guī)合法投資股票和證券，但對(duì)特定人員買賣股票或者投資證券的行為做出了限制性規(guī)定，不同身份的黨員干部，被限制買賣股票的范圍是不同的，要按照《證券投資行為若干規(guī)定》等文件進(jìn)行把握，注意收集、審查涉案人員的主體身份材料。
二是要注意新修訂的《條例》擴(kuò)大了違規(guī)買賣股票違紀(jì)行為的適用范圍。新修訂的《條例》將2018年《條例》“利用參與企業(yè)重組改制、定向增發(fā)、兼并投資、土地使用權(quán)出讓等決策、審批過(guò)程中掌握的信息買賣股票”中的“決策、審批過(guò)程中”調(diào)整為“工作中”，使有關(guān)信息的獲得范圍從相關(guān)工作的審批、決策等階段拓展到相關(guān)工作全過(guò)程，擴(kuò)大了該違紀(jì)行為適用的范圍。
三是要注意是否同時(shí)具有其他違紀(jì)違法行為。比如黨員干部通過(guò)職務(wù)行為獲取內(nèi)幕信息，違規(guī)買賣股票獲取利益，該行為除構(gòu)成違規(guī)買賣股票違紀(jì)行為外，還違反了證券法禁止內(nèi)幕交易的相關(guān)規(guī)定，情節(jié)嚴(yán)重的可能構(gòu)成犯罪，需要依據(jù)《條例》中的紀(jì)法銜接條款進(jìn)行處理。此外，在查辦違規(guī)買賣股票或者進(jìn)行其他證券投資案件過(guò)程中，還要注意查明買賣股票、證券的資金來(lái)源是否合法，是否為貪污、受賄等犯罪所得，是否涉嫌洗錢罪，將涉案人員的違紀(jì)違法問題查深查透。
徐榮宗：違規(guī)投資股票、證券還可能涉及以下違紀(jì)違法問題。一是違反個(gè)人有關(guān)事項(xiàng)報(bào)告規(guī)定，隱瞞不報(bào)持有股票、證券情況。根據(jù)《領(lǐng)導(dǎo)干部報(bào)告?zhèn)�人有關(guān)事項(xiàng)規(guī)定》，縣處級(jí)以上領(lǐng)導(dǎo)干部應(yīng)當(dāng)報(bào)告本人、配偶、共同生活的子女名下持有股票基金的情況，以及以委托代持、隱名投資等方式購(gòu)買的股票基金等情況。黨員領(lǐng)導(dǎo)干部如未按要求如實(shí)填報(bào)，情節(jié)較重的就屬隱瞞不報(bào)，以違反組織紀(jì)律定性處理。
二是利用工作時(shí)間買賣股票、證券。黨員干部長(zhǎng)期利用工作時(shí)間炒股、炒基金，影響正常工作的，以違反工作紀(jì)律定性處理。實(shí)踐中，主要根據(jù)黨員干部利用工作時(shí)間炒股、炒基金的交易次數(shù)、買賣頻率、持續(xù)時(shí)間、造成的不良影響等判斷情節(jié)輕重。
三是借用管理和服務(wù)對(duì)象錢款買賣股票、證券。黨員干部向下屬或受其職權(quán)制約、影響的管理和服務(wù)對(duì)象借款買賣股票、證券，侵害職務(wù)行為廉潔性，以違反廉潔紀(jì)律定性處理。
四是借用本單位或者主管范圍內(nèi)的下屬單位資金購(gòu)買股票、證券，即所謂的“公款炒股”。此種行為本質(zhì)上屬于挪用公款從事營(yíng)利活動(dòng)，應(yīng)根據(jù)挪用金額大小判斷行為性質(zhì)，挪用金額超過(guò)5萬(wàn)元構(gòu)成挪用公款罪，挪用金額未超過(guò)5萬(wàn)元，屬挪用公款違法行為，均根據(jù)《條例》紀(jì)法銜接條款定性處理。
五是利用內(nèi)幕信息直接或者間接買賣股票、證券。即所謂的“后門”投資。黨員干部通過(guò)職務(wù)行為獲取或者換取內(nèi)幕信息買賣股票、證券，根據(jù)交易金額、次數(shù)和獲利金額等因素判斷行為性質(zhì)，達(dá)到立案標(biāo)準(zhǔn)的以內(nèi)幕交易罪、泄露內(nèi)幕信息罪論處，未達(dá)到入罪標(biāo)準(zhǔn)的，根據(jù)《條例》紀(jì)法銜接條款定性處理。
六是收受請(qǐng)托人所送股票、證券。黨員干部利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀利，收受請(qǐng)托人所送股票、證券的，屬權(quán)錢交易，數(shù)額達(dá)到3萬(wàn)元以上的構(gòu)成受賄犯罪，未達(dá)到3萬(wàn)元的，根據(jù)《條例》紀(jì)法銜接條款定性處理。
黨員干部、公職人員擁有非上市公司股份或證券的危害有哪些，怎樣區(qū)分違規(guī)擁有非上市公司股份違紀(jì)行為與干股型受賄和合作投資型受賄？
徐榮宗：《關(guān)于進(jìn)一步制止黨政機(jī)關(guān)和黨政干部經(jīng)商、辦企業(yè)的規(guī)定》明確禁止黨政干部經(jīng)商辦企業(yè)。《國(guó)有企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)人員廉潔從業(yè)若干規(guī)定》《事業(yè)單位工作人員處分規(guī)定》規(guī)定國(guó)企領(lǐng)導(dǎo)人員、事業(yè)單位工作人員不得違規(guī)從事營(yíng)利活動(dòng)。近期公布，將于9月1日起施行的《國(guó)有企業(yè)管理人員處分條例》對(duì)國(guó)有企業(yè)管理人員違反規(guī)定，個(gè)人經(jīng)商辦企業(yè)、擁有非上市公司（企業(yè)）股份或證券等行為作出了處分規(guī)定。中央之所以三令五申禁止黨員干部、公職人員擁有非上市公司股份或者證券，是因?yàn)樵撔袨楸举|(zhì)上是從事營(yíng)利活動(dòng)，主要有三個(gè)方面的危害。
一是破壞正常市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序。與上市公司相比，非上市公司股東較少，具有較強(qiáng)的人合性。黨員干部入股非上市公司，與該公司人員往往關(guān)系密切，可能直接參與公司的經(jīng)營(yíng)、管理活動(dòng)，容易導(dǎo)致公權(quán)力介入市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，使得資源配置失調(diào)，阻礙市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展。如宜春市某局原黨委書記羅某非法持有某非上市公司股份后，在逃避稅務(wù)稽查、電力擴(kuò)容等方面為該公司提供幫助，嚴(yán)重破壞市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序。
二是占用工作時(shí)間和精力，影響工作質(zhì)效。全心全意為人民服務(wù)，是黨員干部的根本宗旨。如果允許黨員干部擁有非上市公司股份或證券等經(jīng)商行為，極可能導(dǎo)致其工作效率低下，甚至可能因?yàn)樯虡I(yè)利益而影響工作質(zhì)量。
三是為權(quán)力提供尋租空間。二十屆中央紀(jì)委三次全會(huì)明確要求“把嚴(yán)懲政商勾連的腐敗作為攻堅(jiān)戰(zhàn)重中之重”。非上市公司的股權(quán)關(guān)系、經(jīng)營(yíng)模式等情況往往透明度較低，公眾知曉度也較低。實(shí)踐中，一些黨員干部通過(guò)持有非上市公司股份或者證券，以“股權(quán)交易”“投資分紅”的名義變相收受賄賂，企圖掩蓋權(quán)錢交易的事實(shí)。如宜春市某縣原縣長(zhǎng)曾某某，利用職務(wù)上的便利在土地出讓、規(guī)劃調(diào)整、企業(yè)經(jīng)營(yíng)等方面為請(qǐng)托人謀取利益，在不承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的情況下，擁有請(qǐng)托人非上市公司股份，以“分紅”為名收受巨額賄賂。
需要注意的是，根據(jù)《關(guān)于支持和鼓勵(lì)事業(yè)單位專業(yè)技術(shù)人員創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)的指導(dǎo)意見》，事業(yè)單位專業(yè)技術(shù)人員可以在職創(chuàng)辦企業(yè)，這種情況下可以擁有非上市公司股份、證券，但必須按程序經(jīng)過(guò)審批，且所經(jīng)辦的企業(yè)必須與其專業(yè)技術(shù)相關(guān)。
賈軼凡：違規(guī)擁有非上市公司股份的違紀(jì)行為與干股型受賄和合作投資型受賄均與“股份”有關(guān)。根據(jù)“兩高”2007年發(fā)布的《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》第二條關(guān)于“干股型受賄”和第三條關(guān)于“合作投資型受賄”的規(guī)定，上述違紀(jì)行為與受賄行為的區(qū)分關(guān)鍵在于，取得股份時(shí)是否支付了相應(yīng)的對(duì)價(jià)。在違規(guī)擁有非上市公司股份的違紀(jì)行為中，黨員干部有實(shí)際出資，本質(zhì)上屬于經(jīng)商辦企業(yè)，其目的是以投資來(lái)獲取經(jīng)濟(jì)利益，是否實(shí)際獲利不影響違紀(jì)性質(zhì)認(rèn)定；在干股型受賄和合作投資型受賄中，黨員干部利用職務(wù)便利為他人謀取利益后，獲得的股份、投資或利潤(rùn)，均沒有支付相應(yīng)的成本，本質(zhì)上屬于權(quán)錢交易，是以“股份”“利潤(rùn)”為外衣，掩蓋其收受賄賂的目的。
實(shí)踐中，黨員干部、公職人員利用職權(quán)為請(qǐng)托人謀取利益，與請(qǐng)托人合作投資經(jīng)營(yíng)公司，除上述《意見》規(guī)定的無(wú)出資情形外，還存在有實(shí)際出資、無(wú)參與經(jīng)營(yíng)管理或者無(wú)實(shí)際出資、有參與經(jīng)營(yíng)管理的情形，區(qū)分認(rèn)定上述情形的違紀(jì)違法犯罪，要重點(diǎn)考慮出資、管理與獲利的不同情況：
一是有實(shí)際出資、無(wú)參與經(jīng)營(yíng)管理的獲利。該情形下黨員干部、公職人員因有實(shí)際出資，無(wú)論其是否參與經(jīng)營(yíng)管理，都屬于公司的股東，享有股份分紅。如果所獲利潤(rùn)與應(yīng)分紅利相當(dāng)，認(rèn)定為違規(guī)從事營(yíng)利活動(dòng)；如果所獲利潤(rùn)多于應(yīng)分紅利的，認(rèn)定為合作投資型受賄，超出部分系受賄數(shù)額。
二是有實(shí)際出資且有參與經(jīng)營(yíng)管理的獲利。該情形下能否認(rèn)定犯罪，關(guān)鍵在于考量黨員干部實(shí)際所獲利益是否屬于應(yīng)獲利益。其應(yīng)獲利益包括按出資比例應(yīng)分紅利和因參與經(jīng)營(yíng)管理應(yīng)獲的勞動(dòng)報(bào)酬。實(shí)際所獲利益與應(yīng)獲利益相當(dāng)?shù)�，�?yīng)當(dāng)認(rèn)定為違規(guī)從事營(yíng)利活動(dòng)；實(shí)際所獲利益明顯高于應(yīng)獲利益的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為合作投資型受賄，受賄數(shù)額可參照交易型受賄的數(shù)額認(rèn)定方式，即所獲利益扣減掉應(yīng)獲利益和出資額。
三是無(wú)實(shí)際出資、有參與經(jīng)營(yíng)管理的獲利。該情形屬于“虛假出資”，系合作投資型受賄，受賄數(shù)額為請(qǐng)托人代為出資的金額，所獲利潤(rùn)認(rèn)定為受賄孳息。鑒于黨員干部確實(shí)參與了經(jīng)營(yíng)管理，可適當(dāng)扣減其應(yīng)當(dāng)獲取的勞動(dòng)報(bào)酬。
黨員干部、公職人員購(gòu)買原始股行為性質(zhì)如何認(rèn)定？
賈軼凡：原始股是擬上市公司在上市前向特定主體發(fā)行的股票，一般在公司上市后大幅度增值，具有交易對(duì)象特定、交易價(jià)格低、投資風(fēng)險(xiǎn)小、投資回報(bào)高等特點(diǎn)。黨員干部、公職人員投資原始股的行為一般屬于違紀(jì)違法行為，在有權(quán)力因素介入的情況下，還可能構(gòu)成受賄犯罪，在認(rèn)定時(shí)要遵循主客觀相一致的原則，結(jié)合下列因素來(lái)綜合判斷。
第一，黨員干部與請(qǐng)托人有無(wú)權(quán)錢交易的行為。上市公司的原始股是一種稀缺資源，具有較高的投資價(jià)值，通常都是針對(duì)公司高管或是戰(zhàn)略投資人定向出售，擬上市公司對(duì)購(gòu)買原始股的資格往往有著嚴(yán)格的限制，難以被普通市場(chǎng)主體通過(guò)公開渠道獲取。黨員干部一般情況下不具有購(gòu)買資格，若其能夠獲得原始股購(gòu)買資格的原因是其利用職權(quán)為相關(guān)公司或者個(gè)人謀取了利益，則系權(quán)力交換的產(chǎn)物。
第二，黨員干部和請(qǐng)托人對(duì)股票增值部分作為賄賂標(biāo)的有無(wú)明確而清晰的認(rèn)識(shí)。特別是對(duì)于金融系統(tǒng)、證監(jiān)系統(tǒng)直接負(fù)責(zé)上市審核的黨員干部，因其職業(yè)背景、崗位分工等原因，對(duì)請(qǐng)托人的公司經(jīng)營(yíng)狀況、發(fā)展前景和上市后股票帶來(lái)的可期待利益都有清晰的認(rèn)知和判斷，雙方對(duì)于將原始股上市后的增值部分作為賄賂標(biāo)的有明確的認(rèn)知。另外，還存在雖然黨員干部沒有專業(yè)認(rèn)識(shí)，但請(qǐng)托人為達(dá)到“感謝”的目的，給黨員干部一定的交易安全保障條件。比如，有的提供精心篩選的優(yōu)質(zhì)公司的原始股，使得黨員干部購(gòu)買的原始股幾乎不存在投資風(fēng)險(xiǎn)；有的交易中包含風(fēng)險(xiǎn)保障條款，約定股票未能上市、上市后股票破發(fā)等情況下，以一定價(jià)格回收，為黨員干部提供額外的投資風(fēng)險(xiǎn)保障，承擔(dān)了本應(yīng)由黨員干部承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)等�？傊谶@些情況下，原始股上市后升值確定性較高，幾乎不存在風(fēng)險(xiǎn)。
第三，充分考量可以作為阻卻事由的因素。實(shí)踐中，公司上市的時(shí)間點(diǎn)、黨員干部的認(rèn)知以及市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)因素等，在不同情況下有可能成為認(rèn)定受賄罪的阻卻事由。比如，某黨員領(lǐng)導(dǎo)干部張某，利用職權(quán)為請(qǐng)托人丙謀取利益（該謀利事項(xiàng)與丙所在公司關(guān)聯(lián)性不大），丙為表示“感謝”并繼續(xù)加強(qiáng)與張某的聯(lián)系，告知張某其公司正計(jì)劃上市，張某于是出資購(gòu)買部分原始股，但丙的公司因各種原因連續(xù)多年一直未獲得上市審批，最后進(jìn)入新三板交易市場(chǎng)，截至案發(fā)，張某尚未實(shí)際獲利。上述情況中，張某系無(wú)專業(yè)背景的黨員干部，其對(duì)擬上市公司的經(jīng)營(yíng)狀況等均不掌握，丙也未向其提供任何風(fēng)險(xiǎn)保障，客觀上張某購(gòu)買原始股后存在著諸多的市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)。該起事實(shí)中，股票支付的對(duì)價(jià)、購(gòu)買時(shí)間、權(quán)力的介入程度以及市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)、最終結(jié)果等因素綜合構(gòu)成了認(rèn)定受賄罪的阻卻事由。(劉一霖) |
